mercoledì 26 gennaio 2011

Testo Unico Bancario: Principali novità apportate dal Dlgs 13 agosto 2010 (come modificato dal D.lgs . 218/2010)


Fonti normative: Dlgs  13 agosto  2010  (pubblicato in G.U. 4 settembre 2010 n. 207), come modificato dal D.lgs 14 dicembre 2010 n. 218   (pubblicato in G.U. 18 dicembre 2010 n. 295).


Il decreto e' stato emanato in attuazione della Direttiva Comunitaria 2008/48/CE al fine di accrescere le tutele del consumatore in relazione al credito al consumo, ma ha cercato altresi' di coordinare il testo unico bancario (D.lgs. 1settembre 2010 n. 385) con le semplificazioni dettate dal decreto Bersani-bis (D.L. 31 gennaio 2007 n. 40). 


ENTRATA IN VIGORE: 2 gennaio 2010


CANCELLAZIONE SEMPLIFICATA DELLE IPOTECHE
Norme attualmente disciplinanti la fattispecie: 
1)
(introdotta dall'art. 5 D.Lgs 141/2010)
Art. 40-bis T.U. BANCARIO
Cancellazione delle ipoteche
 
1. Ai fini di cui all'articolo 2878 del codice civile e in deroga all'articolo 2847 del codice civile, l'ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo stipulato o accollato a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, ancorche' annotata su titoli cambiari, si estingue automaticamente alla data di estinzione dell'obbligazione garantita. 

3. L'estinzione non si verifica se il creditore, ricorrendo un giustificato motivo ostativo, comunica all'Agenzia del territorio e al debitore, entro il termine di cui al comma 2 e con le modalita' previste dal codice civile per la rinnovazione dell'ipoteca, che l'ipoteca permane. In tal caso l'Agenzia, entro il giorno successivo al ricevimento della dichiarazione, procede all'annotazione in margine all'iscrizione dell'ipoteca e fino a tale momento rende comunque conoscibile ai terzi richiedenti la comunicazione di cui al presente comma. 4. Decorso il termine di cui al comma 2 il conservatore, accertata la presenza della comunicazione di cui al medesimo comma e in mancanza della comunicazione di cui al comma 3, procede d'ufficio alla cancellazione dell'ipoteca entro il giorno successivo e fino l'avvenuta cancellazione rende comunque conoscibile ai terzi richiedenti la comunicazione di cui al comma 2. 

5. Per gli atti previsti dal presente articolo non e' necessaria l'autentica notarile.

6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti concessi da enti di previdenza 
obbligatoria ai loro iscritti.

2)
(introdotta dall'art. 6 Dlgs 141/2010)
Art. 161 del T.U. BANCARIO
7-bis. Le disposizioni di cui all'articolo 40-bis si applicano ai contratti di mutuo stipulati a decorrere dal 2 giugno 2007.
Dalla stessa data decorrono i termini di cui ai commi 2 e 3 del medesimo articolo per i mutui immobiliari estinti a decorrere dal 3 aprile 2007 e sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari statali incompatibili con le disposizioni di cui all'articolo 40-bis e le clausole in contrasto con il medesimo articolo sono nulle e non comportano la nullità del contratto.
Per i mutui immobiliari estinti prima del 3 aprile 2007 e la cui ipoteca non sia stata cancellata alla medesima data, il termine di cui al comma 2 dell'articolo 40-bis decorre dalla data della richiesta della quietanza da parte del debitore, da effettuarsi mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. 




Norma abrogate (dall'art. 6 comma 1-bis del d.lg n. 141/2010): art. 12 commi 8-sexies, 8-septies, 8-octies,  8-novies, 8-decies,  8-undecies,  8-quaterdecies del D.L. 31 gennaio 2007 n. 7 convertito nella Legge 2 aprile 2007 n. 40 (c.d. Bersani-bis).

Applicazione attuale della cancellazione semplificata: 


La cancellazione semplificata dal  2 gennaio 2011 si applica:
1) a  tutti i mutui fondiari ed ai finanziamenti degli enti previdenziali a favore dei loro o iscritti stipulati dal 2 gennaio 2011;
2) a  tutti i mutui fondiari stipulati dal 2 giugno 2007;
3) ai mutui fondiari estinti a decorrere dal 3 aprile 2007  con decorrenza dei termini di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 40-bis dal 2 giugno 2007;
4) ai mutui fondiari estinti prima del 4 aprile 2007 con attivazione della procedura con raccomandata del cliente


PROFILO OGGETTIVO
a) La disciplina è inserita nel Titolo II capi IV sezione I del D.Lgs 385/1993 che attiene solo ai Mutui Fondiari quindi la cancellazione semplificata si applica ai soli Mutui fondiari.

La nozione di mutuo fondiario è desumibile dall'art. 38 del TUB che qui si riporta testualmente:

"Art. 38 Nozione di credito fondiario
1. Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili.
2. La Banca d'Italia, in conformita' delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei  finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonche' le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti. "

Attualmente la circolare della Banca d'Italia disciplinante la materia è la circolare n. 229 del 21 aprile 1999 (vedasi il Titolo I, capitolo 1^ sez. II).*


b) l'ultimo comma dell'art. 40-bis estende la cancellazione semplificata anche a  anche ai finanziamenti concessi da enti di previdenza  obbligatoria ai loro iscritti (ad esempio finanziamenti INPS, INPDAI..).

PROFILO SOGGETTIVO

Il creditore garantito deve essere:
a) una  Banca (come da art. 38 TUB)
b) un Ente di Previdenza  per finanziamento a favore di un proprio iscritto.

N.B.:
a) il mutuo può essere anche stato accollato (anche a seguito di frazionamento) e quindi non gravare sull'originario soggetto mutuatario;


b) la cancellazione è efficace anche agli effetti del D.lgs 20 giugno 2005 n. 122 (Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004, n. 210);


c) la cancellazione in via semplificata vale anche in presenza di ipoteche annotate su titoli cambiari.


SINTESI E PROBLEMATICHE DI DIRITTO TRANSITORIO
1) prima del 3 dicembre 2010: la cancellazione semplificata valeva per tutti i mutui;
2) dal 3 dicembre 2010 al 1 gennaio 2011 compreso, sembrerebbe preferibile ritenere ancora vigente il D.L. 7/2007 e quindi purché perfezionatosi il procedimento di cancellazione semplificata in questo lasso temporale, lo stesso sarebbe efficace per tutti i mutui fondiari o no (contra: Testa per il periodo dal 3 dicembre 2010 al 17 dicembre 2010 in cui ritiene vigente l'art. 40-bis TUB quindi solo per i mutui  fondiari);
3)  nel caso in cui la procedura non sia stata perfezionata anteriormente al 2 dicembre 2011, la materia è regolata dall'art. 40 bis del T.U.B.


I primi commentatori non sono concordi su quale sia la valenza della comunicazione di estinzione effettuata per mutui non fondiari dal 2 gennaio 2011, cui faccia seguito la cancellazione d'ufficio totale da parte del Conservatore.
Per alcuni (anche per i principi che regolano il sistema di pubblicità legale e la tutela dell'affidamento dei terzi) la cancellazione deve ritenersi definitiva (così Marco Krogh e Antonio Testa);  per altri la procedura stante il disposto dell'art. 40-bis non deve ritenersi efficace e quindi necessita comunque dell'atto notarile di assenso alla cancellazione.
Stante l'incertezza della materia è bene pertanto improntare il comportamento pratico alla massima prudenza.




Studi in materia:

Gaetano Petrelli 
Cancellazione semplificata delle ipoteche. Dopo il D. Lgs. 14 dicembre 2010 n. 218
Novità su mutui e altri contratti bancari. Dal 2.1.2011 

Antonio Testa
APPUNTI SULLE NOVITA' IN MATERIA DI MUTUI A SEGUITO DEL DECRETO LEGISLATIVO 13 AGOSTO 2010 N. 141

Marco Krogh
Brevi note sulla procedura semplificata di cancellazione delle ipoteche dal 2 gennaio 2011  su CNN 30 dicembre 2010


Note
*: Dalla circolare n. 229:

CREDITO FONDIARIO
1. Limiti di finanziabilità
Le banche possono concedere finanziamenti di credito fondiario per un ammontare massimo pari all’80 per cento del valore dei beni immobili ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi, ivi compreso il costo dell’area o dell’immobile da ristrutturare.
Il limite dell'80 per cento può essere elevato fino al 100 per cento in presenza
di garanzie integrative offerte dal cliente.
Le garanzie integrative possono essere costituite da fideiussioni bancarie, da polizze fideiussorie di compagnie di assicurazione, dalla garanzia rilasciata da fondi pubblici di garanzia o da consorzi e cooperative di garanzia fidi, da cessioni
di crediti verso lo Stato, da cessioni di annualità o di contributi a carico dello Stato o di enti pubblici nonché dal pegno su titoli di Stato.
Le garanzie integrative vanno acquisite almeno in misura tale che il rapporto tra l'ammontare del finanziamento e la somma del valore del bene immobile ipotecato e delle garanzie integrative medesime non superi il limite dell'80 per cento.
La Banca d'Italia si riserva di indicare altre forme di garanzia integrativa.
Resta ferma la possibilità per le banche di acquisire ogni altra garanzia ritenuta opportuna per la concessione dei finanziamenti.
Qualora i finanziamenti siano erogati sulla base di stati di avanzamento dei lavori il limite di finanziabilità deve essere rispettato durante ogni fase dell'esecuzione dei lavori.
2. Finanziamenti integrativi
Le banche possono concedere finanziamenti di credito fondiario anche su immobili già gravati da precedenti iscrizioni ipotecarie.
In questo caso, per la determinazione del limite di finanziabilità, all'importo del nuovo finanziamento deve essere aggiunto il capitale residuo del finanziamento precedente.





ESTINZIONE ANTICIPATA DEI MUTUI IMMOBILIARI


Norme attualmente disciplinanti la fattispecie (introdotta dall'art. 4 D.Lgs 141/2010):
Art. 120-ter T.U. BANCARIO
Estinzione anticipata dei mutui immobiliari 
1. E' nullo qualunque patto o clausola, anche posteriore alla conclusione del contratto, con il quale si convenga che il mutuatario sia tenuto al pagamento di un compenso o penale o ad altra prestazione a favore del soggetto mutuante per l'estinzione anticipata o parziale dei mutui stipulati o accollati a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, per l'acquisto o per la ristrutturazione di unita' immobiliari adibite ad abitazione ovvero allo svolgimento della propria attivita' economica o professionale da parte di persone fisiche. La nullita' del patto o della clausola opera di diritto e non comporta la nullita' del contratto.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo e quelle contenute nell'articolo 40-bis trovano applicazione, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche per i finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti.

Norma abrogata (dall'art. 6 comma 1-bis del d.lg n. 141/2010): art. 7 del D.L. 31 gennaio 2007 n. 7 convertito nella Legge 2 aprile 2007 n. 40 (c.d. Bersani-bis).


Non vi sono variazioni sostanziali alla disciplina in tema di estinzioni di mutui immobiliari.




RECESSO  DAI CONTRATTI A TEMPO INDETERMINATO

Norme attualmente disciplinanti la fattispecie (introdotta dall'art. 4 D.Lgs 141/2010):


Art. 120-bis T.U. BANCARIO

Recesso
1. Il cliente ha diritto di recedere in ogni momento da un contratto a tempo indeterminato senza penalita' e senza spese. 
Il CICR individua i casi in cui la banca o l'intermediario finanziario possono chiedere al cliente un rimborso delle spese sostenute in relazione a servizi aggiuntivi da questo richiesti in occasione del recesso.

Art. 120-ter T.U. BANCARIO


Estinzione anticipata dei mutui immobiliari

1. E' nullo qualunque patto o clausola, anche posteriore alla conclusione del contratto, con il quale si convenga che il mutuatario sia tenuto al pagamento di un compenso o penale o ad altra prestazione a favore del soggetto mutuante per l'estinzione anticipata o parziale dei mutui stipulati o accollati a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, per l'acquisto o per la ristrutturazione di unita' immobiliari adibite ad abitazione ovvero allo svolgimento della propria attivita' economica o professionale da parte di persone fisiche. La nullita' del patto o della clausola opera di diritto e non comporta la nullita' del contratto. 
2. Le disposizioni di cui al presente articolo e quelle contenute nell'articolo 40-bis trovano applicazione, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche per i finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti.




Norma abrogata  (dall'art. 6 comma 1-bis del d.lg n. 141/2010):  art. 10 comma 2 del d.l. 223/2006 come sostituito dalla legge di conversione n. 248/2006.

L'art. 120 bis ha chiarito, specificando "nei contratti a tempo indeterminato" l'ambito di applicazione della facoltà di recedere del cliente senza spese.
La facoltà trova applicazione solo nei casi di contratti senza un termine di durata (ad es. conti correnti).
Nei contratti di durata aventi un termine prefissato (ad esmpio i mutui), la facoltà spetta al cliente solo se pattuita contrattualmente.

Nei mutui pertanto la facoltà di recesso senza compenso spetta solo nei casi previsti dall'art. 120-ter, quindi solo per i mutui stipulati o accollati a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, per l'acquisto o per la ristrutturazione di unita' immobiliari adibite ad abitazione ovvero allo svolgimento della propria attivita' economica o professionale da parte di persone fisiche.





MODIFICA UNILATERALE DELLE CONDIZIONI CONTRATTUALI

Norme attualmente disciplinanti la fattispecie (introdotta dall'art. 4 D.Lgs 141/2010):
Art. 118 T.U. BANCARIO
Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali

1. Nei contratti a tempo indeterminato puo' essere convenuta, con clausola approvata specificamente dal cliente, la facolta' di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni previste dal contratto qualora sussista un giustificato motivo.


Negli altri contratti di durata la facolta' di modifica unilaterale puo' essere convenuta esclusivamente per le clausole non aventi ad oggetto i tassi di interesse, sempre che sussista un giustificato motivo. 

2. Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalita' contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. Nei rapporti al portatore la comunicazione e' effettuata secondo le modalita' stabilite dal CICR. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dalcontratto entro la data prevista per la sua applicazione.


In tale caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate. 

3. Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente. 

4. Le variazioni dei tassi di interesse adottate in previsione o in conseguenza di decisioni di politica monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con modalita' tali da non recare pregiudizio al cliente.



Norma Sostituita: precedente versione art. 118 T.U.

Lo ius variandi è ora interamente disciplinato dall'art. 118 T.U.B.



Nei contratti a tempo indeterminato, alla Banca spetta lo ius variandi anche   riguardo a clausole che abbiano ad oggetto i tassi di interesse purchè
a) la clausola sia approvata dal cliente;
b) sussista un giustificato motivo.

Nei contratti a tempo determinato (ad esempio mutui), alla Banca spetta lo ius variandi per le clausole che non abbiano ad oggetto i tassi di interesse purchè
a) la clausola sia approvata dal cliente;
b) sussista un giustificato motivo.

Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicato con preavviso minimo di due mesi.
La modifica è approvata se entro due mesi il cliente non receda senza spese.


SURROGAZIONE NEI CONTRATTI DI FINANZIAMENTO- PORTABILITA'





Norme attualmente disciplinanti la fattispecie(introdotta dall'art. 4 D.Lgs 141/2010)
Art. 120-quater T.U. BANCARIO
Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità


1. In caso di contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari, l'esercizio da parte del debitore della facoltà di surrogazione di cui all'articolo 1202 del codice civile non e' precluso dalla non esigibilità del credito o dalla pattuizione di un termine a favore del creditore.
2. Per effetto della surrogazione di cui al comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce.
3. La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto, alle condizioni stipulate tra il cliente e l'intermediario subentrante, con esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. L'annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata.
4. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo finanziamento, per l'istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione tra intermediari improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi. In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela costi di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l'esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di surrogazione.
5. Nel caso in cui il debitore intenda avvalersi della facoltà di surrogazione di cui al comma 1, resta salva la possibilità del finanziatore originario e del debitore di pattuire la variazione senza spese delle condizioni del contratto in essere, mediante scrittura privata anche non autenticata.
6. E' nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto.
7. Nel caso in cui la surrogazione di cui al comma 1 non si perfezioni entro il termine di trenta giorni dalla data della richiesta di avvio delle procedure di collaborazione da parte del mutuante surrogato al finanziatore originario, quest'ultimo e' comunque tenuto a risarcire il cliente in misura pari all'1 per cento del valore del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma la possibilità per il finanziatore originario di rivalersi sul mutuante surrogato, nel caso in cui il ritardo sia dovuto a cause allo stesso imputabili.
8. La surrogazione per volontà del debitore e la rinegoziazione di cui al presente articolo non comportano il venir meno dei benefici fiscali.
9. Le disposizioni di cui al presente articolo: 

a) si applicano, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti; 

b) non si applicano ai contratti di locazione finanziaria.

10. Sono fatti salvi i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater dell'articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40.

Norme Abrogate: articolo 8 commi 1,2,3,3-bis, 4 del D.L. n. 7/2007 e l'articolo 2 comma 5-quater del d.l. n. 185/2008.

L'articolo concentra tutta la disciplina precedente senza  modifiche sostanziali.
E' esclusa espressamente l'applicazione della surroga ai contratti i locazione finanziaria, mentre viene eliminato ogni dubbio circa l'applicabilità della surroga a tutti i finanziamenti e non solo a quelli contratti dai consumatori.

Restano in vigore:
a)  i commi 4-bis, 4-ter, 4-quater dell'art. 8 del d.l. n. 7/2007 (richiamati dall'art. 120-quater, comma 10 TUB;
b) il comma 1-bis dell'art. 2 del d.l. n. 185/2008.




SPESE ADDEBITABILI AL CLIENTE


Norme attualmente disciplinanti la fattispecie(introdotta dall'art. 4 D.Lgs 141/2010)
Art. 127-bis T.U. BANCARIO
Spese addebitabili
1. Le banche e gli intermediari finanziari non possono addebitare al cliente spese, comunque denominate, inerenti alle informazioni e alle comunicazioni previste ai sensi di legge trasmesse con strumenti di comunicazione telematica. Le comunicazioni previste ai sensi dell'articolo 118 sono gratuite indipendentemente dagli strumenti di comunicazione impiegati.
2. Il contratto puo' prevedere che, se il cliente richiede alla banca o all'intermediario finanziario informazioni o comunicazioni ulteriori o piu' frequenti rispetto a quelle previste dal presente titolo ovvero la loro trasmissione con strumenti di comunicazione diversi da quelli previsti nel contratto, le relative spese sono a carico del cliente.
3. Se, in relazione a informazioni o comunicazioni, vengono addebitate spese al cliente, queste sono adeguate e proporzionate ai costi effettivamente sostenuti dalla banca o dall'intermediario finanziario.
4. In deroga al comma 1, nei contratti di finanziamento la consegna documenti personalizzati puo' essere subordinata al pagamento delle spese di istruttoria, nei limiti e alle condizioni stabilite dal CICR.
5. Resta fermo quanto previsto dall'articolo 119, comma 4 e, per i servizi di pagamento, dall'articolo 126-ter e dall'articolo 16, comma 4, del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11.

   
In base alla nuova normativa:
-le banche non possono addebitare spese al cliente per comunicazioni e informazioni  previste per legge trasmesse con strumenti informatici;
- le comunicazioni previste dall'art. 118 relative allo ius variandi sono gratuite indipendentemente dal mezzo di comunicazione impiegato;
- il contratto può prevedere che se il cliente richiede informazioni o comunicazioni ulteriori o con maggiore frequenza o con strumenti diversi rispetto a quelli previsti nel contratto, le relative spese sono a carico del cliente;
- le spese devono essere comunque proporzionate ai costi sostenuti dalle banche;
- la consegna di documenti personalizzati può essere subordinata al pagamento di spese stabilite dal CICR. 




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